En otras dos ocasiones hemos escrito en este blog acerca de herramientas legales que sirven a la protección de derechos tan fundamentales como la autonomía, dignidad, libertad o igualdad: La Persona: atención y autonomía, así como Instrucciones previas, voluntades anticipadas, testamento vital. En esta tercera entrega nuestra colaboradora y doctora en derecho Mª Carmen Mélendez Arias se centra en dos figuras que consideramos importante y verdaderamente útil conocer: la autotutela y el apoderamiento preventivo.

Pero antes de entrar en materia queremos anunciar la convocatoria de un pequeño ciclo presencial de charlas-coloquio, en forma de taller «Autonomía Personal y Autoprotección», que servirá para profundizar en estas herramientas, aclarar todo tipo de dudas, y reflexionar acerca de la utilidad para cualquier persona, no sólo mayores o con diversidad funcional. En estos talleres conoceremos las alternativas que el Derecho nos ofrece de previsión de autoprotección de futuras situaciones de vulnerabilidad consecuencia de la pérdida de facultades. Todas las figuras se fundamentan en la autonomía de la voluntad. La persona razón de ser del Derecho, decide como quiere gestionar su vida, cuando no pueda hacerlo por sí misma, previendo los apoyos oportunos.

Porque nadie mejor que uno mismo sabe lo que le conviene.

• Sesión 1. La Dignidad y los Derechos del Paciente. Jueves 25 de mayo. 18-20h. (Relación médico paciente; Derechos y Deberes; Consentimiento Informado; Voluntades Anticipadas…)
• Sesión 2. Preparando el futuro. Jueves 1 de junio. 18-20h. (Capacidad, Discapacidad, Dependencia, Capacidad Modificada; Designación Preventiva del cargo tutelar; Apoderamiento Preventivo; Figuras de Protección Patrimonial…)
• Sesión 3. El Testamento y La Herencia. Jueves 8 de junio. 18-20h.

Todas las sesiones se desarrollarán en el centro universitario adscrito a la Universidad Complutense «CES Don Bosco», en Madrid, C/ María Auxiliadora, 9. 28040. El coste por sesión es de 10€. Las inscripción para las tres será de 20€.

Más información en el archivo adjunto: Programa Taller Autonomía y Autoprotección

Puedes formalizar la inscripción AQUÍ.

En las siguientes líneas, AUTOTUTELA Y APODERAMIENTO PREVENTIVO.

Por: Mª del Carmen Meléndez Arias. Doctora en Derecho, Abogada
carmenmelendezarias@gmail.com

La autotutela

La Ley, 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad, introduce la autotutela en el Código Civil, añadiendo un nuevo párrafo al artículo 223, que recogía la designación de tutor por los padres respecto a los hijos menores o incapacitados.

La designación preventiva de tutor para uno mismo, es una declaración de voluntad que surtirá efecto exclusivamente, en el supuesto de que concurriendo las causas del artículo 200 del Código Civil, imposibilidad de autogobierno responsable, proceda la modificación de la capacidad y constitución de la tutela: representación legal; o la curatela: asistencia para ciertos actos.

Se trata solo de una propuesta, a ratificar por el juez que es el único legitimado para apreciar en el procedimiento legalmente establecido, la conveniencia y oportunidad de modificar la capacidad de obrar de una persona, acordando la medida de apoyo que proceda, como corresponde a un sistema de guarda regido por el principio de autoridad, como es el nuestro que se complementa con la vigilancia del ministerio fiscal. No olvidemos que estamos en el ámbito del estado civil de la persona, cuestión indisponible.

La declaración de elección de tutor para uno mismo es personalísima, solo la puede formular el interesado excluyendo la representación; si bien, el Derecho gallego permite la delegación en el cónyuge, o en una o varias personas físicas y jurídicas relacionadas previamente en escritura pública*.

El documento debe otorgarse ante notario y ser anotado al margen de la inscripción de nacimiento, siendo obligada su aportación unido a la demanda de modificación de capacidad, a fin de que el juez tenga conocimiento de su existencia y pueda valorar su contenido.

También puede designarse preventivamente tutor, en un documento de instrucciones previas. Lo esencial es dejar constancia cierta de la voluntad del interesado al objeto de que sea tenida en cuenta y se cumpla.

Se puede proponer, como cargo tutelar, a una persona física o jurídica: entre estas últimas a la entidad pública que a tenor del artículo 239 del Código Civil tiene encomendada en cada comunidad autónoma la protección de los mayores en desamparo, o a una fundación tutelar de carácter privado constituida al amparo del artículo 242 del Código Civil.

Pueden preverse todas las disposiciones que se consideren oportunas relativas a la atención de la persona, como el lugar de residencia (el propio domicilio o en una institución), identidad de los cuidadores, tratamientos médicos etcétera.

La gestión patrimonial es muy importante, ya que de ella depende en buen grado el bienestar del mayor. En este apartado, existen normas imperativas que no se pueden ignorar, como la autorización judicial prevista en el artículo 271 del Código Civil, para actos de disposición o gravamen, a fin de evitar abusos.

Además de los medios de control que preventivamente se establezcan, el tutor tiene todas las obligaciones legales propias de los administradores de patrimonios ajenos, como hacer inventario de bienes, rendir cuentas al juez por su gestión cada año y en el momento de su cese, siendo responsable civil y penal por las acciones u omisiones negligentes o dolosas cometidas en el ejercicio del cargo.

En el Derecho Foral, se regula la autotutela en el Código Civil de Cataluña, artículo 222/4; en la Ley de Derecho Civil de Galicia en el artículo 42; y la Ley de Derecho de la Persona de Aragón, artículo 95.

En el Derecho Comparado, destaca el Código Civil Suizo articulo 372; el Código Civil Italiano en el artículo 404 y siguientes con el nombre de “amministrazione di sostengo”; y el Code Civil Francés, con una reforma de 5 de marzo de 2007, de contenido específico de protección de los mayores.

El apoderamiento preventivo

El articulo 1709 del Código Civil define el mandato como aquel contrato en virtud del cual, “se obliga una personas a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra”, puede ser un encargo muy sencillo o un negocio complicado con efectos jurídicos de gran trascendencia, que exigen la autorización y conformidad del que va a soportar las consecuencias. Es decir, el otorgamiento expreso de la representación, fenómeno jurídico en virtud del cual una persona (representante) actúa en nombre e interés de otra (representado), recayendo los efectos del acto en la esfera personal o patrimonial de esta última: el representado.

La ley otorga la representación en determinados supuestos como son la patria potestad, la representación del declarado ausente , o la tutela**. Estamos hablando de la representación legal. Paralelamente, la representación voluntaria es la otorgada en virtud de un negocio jurídico: el apoderamiento.

En el apoderamiento y en el mandato intervienen, el poderdante o mandante que delega o encarga la gestión de sus asuntos, y el apoderado o mandatario que asume la ejecución del encargo en los términos establecidos. La incapacidad sobrevenida de uno u otro son causas de extinción de ambos contratos, hasta que la LPPD*** , introduce un nuevo párrafo en el artículo 1732 del Código Civil estableciendo que “el mandato se extinguirá también por la incapacidad sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por este. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor”.

Quiere decir que, una persona puede otorgar un poder en el que se incluya una estipulación disponiendo su no extinción en caso de incapacidad sobrevenida del poderdante (se denomina de subsistencia). O puede otorgar un poder que solo surtirá efectos en caso de incapacidad, (de causalización). Este segundo caso es el auténtico apoderamiento preventivo, pues su otorgamiento tiene como fin la protección de la persona y patrimonio del poderdante en el supuesto de su futura pérdida de facultades, encomendado la gestión de los asuntos que estime oportunos.

No existe una disposición legal que indique el contenido del apoderamiento preventivo, por lo que, tratándose de la protección una persona vulnerable, aplicamos analógicamente el artículo 223 de la autotutela, incluyendo como adecuadas cualquier disposición sobre la persona y los bienes previendo los siguientes supuestos:

1º La incapacitación judicial, con el mandato subsistente para después de la incapacitación coexistiendo con el cargo tutelar, esa coexistencia puede tener sentido si es necesaria para el rendimiento del patrimonio la gestión de un profesional o experto.

2º La incapacidad no declarada judicialmente, buscando evitar la incapacitación. El problema que suscita este supuesto es la determinación del momento en que esa incapacidad se presenta, es decir, que tipo de discapacidad, que extensión, y como se acredita su existencia.

3º El tercer supuesto es que el otorgante prevea la pérdida de facultades intelectivas y volitivas, y la incapacitación judicial, haciendo constar que el apoderado lo será para ambos casos, regulando su actuación, delimitando sus funciones, y las del tutor o curador.

4º El apoderamiento preventivo es el instrumento adecuado para eludir las autorizaciones judiciales del 271 del Código Civil, apoderando especialmente para actos dispositivos concretos. El apoderado sería controlado por el tutor y el juez.

El contenido de los apoderamientos es eminentemente patrimonial pero al tratarse de supuestos que afectan a un mayor vulnerable, aparte de prever detalladamente la ejecución de los negocios encomendados y la administración del patrimonio, hay cuestiones que no pueden quedar en el aire como el control de la gestión del apoderado, a quien rendirá cuentas, que lógicamente serán los herederos o a la persona designada por el poderdante. En el caso de coexistencia con la tutela, la gestión del apoderado se incluirá en las cuentas que rendirá anualmente el tutor al juez.

Todo apoderamiento se otorga en documento público ante notario, y el que se refiere a una persona vulnerable se anotará al margen de la inscripción de nacimiento, de manera que, cuando se inste la demanda de modificación de la capacidad, el juez tendrá noticia de su existencia y al igual que ocurre con la autotutela estudiará sus estipulaciones pronunciándose respecto a su pertinencia y oportunidad, pudiendo revocarlo si aprecia perjuicio para el poderdante.

La revocación del apoderamiento puede ser una medida cautelar a instar en cualquier momento, por quien corresponda si se comprueba la negligente o dolosa gestión del apoderado, o que las estipulaciones previstas perjudican al poderdante.

Mª del Carmen Meléndez Arias. Doctora en Derecho, Abogada
carmenmelendezarias@gmail.com

NOTAS:

* Artículo 43 Ley de Derecho Civil de Galicia (2006)

** Artículo 154 del Código Civil “los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 2º Representarlos y administrar sus bienes”.

Artículo 184 del Código Civil: “salvo motivo grave apreciado por el juez corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones: 1º Al cónyuge mayor de edad no separado legalmente ni de hecho. 2º Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, serán preferidos los que convivan con el ausente y el mayor al menor. 3º Al ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea. 4º A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor”.

Artículo 267 del Código Civil: “el tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia de incapacitación”.

*** Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad.